Scuola: il caos interpretativo per l'assenza per visita specialistica

Si registra l'ennesimo intervento legislativo che “invade” la sfera contrattuale in materia scolastica. Continua, insomma, la volontà dello Stato di riappropriarsi di una materia, quale quella della gestione del rapporto di lavoro e dell'imposizione dei doveri e riconoscimento dei diritti, cogliendo l'occasione che viene offerta dal blocco del rinnovo della contrattazione. Dopo il caso ferie, scatti, corsi di aggiornamento e formazione ecc, ora è il momento delle assenze per malattia per visita specialistica. Occorre premettere che in verità nel comparto scuola, vuoi per dimenticanza, vuoi per diverse ragioni che non è qui il caso di spiegare, non esisteva e non esiste un permesso specifico per visita specialistica. Lo strumento a cui ricorreva ed a parer mio può ancora ricorrere il lavoratore è l’assenza per malattia ma anche la fruizione di un giorno di permesso per motivi personali; la fruizione di un permesso breve.

La Legge 125 del 30.10.2013, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 255 del 30.10. 2013, ha innovato il DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165 ( noto come Testo unico del Pubblico Impiego) Art. 55-septies comma 5-ter che ora recita “ Nel caso in cui l'assenza per malattia abbia luogo per l'espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici ((il permesso e' giustificato)) mediante la presentazione di attestazione ((, anche in ordine all'orario,)) rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione ((o trasmessa da questi ultimi mediante posta elettronica))”. Una norma scritta male, che presenta diverse contraddizioni, e che si presta a diverse interpretazioni. L'Ufficio Scolastico Regionale per la Lombardia con atto Prot. n. MIUR AOODRLO R.U. 7050 del 4 aprile 2014 eccepisce che “ Come può evincersi dal testo della norma, dunque:

- dove era citata l’assenza per malattia, ora si parla di permesso

- dove si prevedeva, a giustificazione dell’assenza, una attestazione rilasciata dal medico o

dalla struttura (anche privati) che avevano svolto la visita e/o la prestazione, oggi si chiede anche

l’indicazione dell’orario di ingresso e uscita;

- è previsto che l’attestazione possa essere rilasciata in versione cartacea o on line. In buona sostanza, la principale novità della legge di conversione si sostanzia nel fatto che il dipendente, per effettuare visite mediche, terapie, prestazioni specialistiche o esami diagnostici non può più usufruire di giornate di malattia, ma dei permessi per documentati motivi personali o istituti contrattuali similari.

Riprende in sostanza i passaggi come precisati dal Dipartimento della Funzione pubblica nella Circolare n. 2 del 17.02.2014 a seguito dell’entrata in vigore della novella, per l’effettuazione di tali visite il dipendente "deve fruire dei permessi per documentati motivi personali, secondo la disciplina dei CCNL o di istituti contrattuali simili o alternativi (ad es. permessi brevi )".

Il servizio Linea Amica così scrive in materia “ La giustificazione dell’assenza avviene mediante attestazione redatta dal medico o dal personale amministrativo della struttura pubblica o privata che ha erogato la prestazione (attestazione di presenza) e consegnata al dipendente per il successivo inoltro all’amministrazione di appartenenza oppure trasmessa direttamente per via telematica a cura del medico o della struttura. L’attestazione deve indicare la qualifica e la sottoscrizione del soggetto che la redige, l’indicazione del medico o della struttura presso cui si è svolta la visita, il giorno e l’orario di entrata e di uscita del dipendente dalla struttura che ha erogato la prestazione.
L’attestazione di presenza può anche essere documentata mediante dichiarazione sostitutiva di atto notorio redatta i sensi del combinato disposto degli artt. 47 e 38 del DPR n. 445 del 2000. In caso di concomitanza tra l’espletamento delle visite e situazione di incapacità lavorativa trovano applicazione le ordinarie regole sulla giustificazione dell’assenza per malattia. nel caso di dipendenti che a causa delle patologie sofferte debbano sottoporsi periodicamente, anche per lunghi periodi, a terapie comportanti incapacità di lavoro, trovano applicazione le regole sulla giustificazione delle assenze per malattia. Tuttavia, ai fini della semplificazione, si ritiene possa essere sufficiente anche un'unica certificazione (che per queste ipotesi può essere anche cartacea) rilasciata dal medico curante in cui attestare la necessità di trattamenti sanitari ricorrenti comportanti incapacità lavorativa secondo cicli o secondo un calendario stabilito dal medico.
Il dipendente dovrà produrre tale certificazione all'amministrazione prima dell'inizio della terapia fornendo il calendario previsto. A tale certificazione dovranno poi seguire le singole attestazioni di presenza dalle quali risulti l'effettuazione delle terapie nelle singole giornate. In questo caso l'attestazione di presenza dovrà anche contenere l'indicazione che la prestazione è somministrata nell'ambito del ciclo o calendario di terapia prescritto dal medico curante. L'attestazione di presenza presso la struttura di cura può anche essere documentata mediante dichiarazione sostitutiva di atto notorio”.

Dunque da un lato emerge una fonte primaria legislativa, applicabile ai dipendenti della scuola,che innova o specifica la materia, dall'altro lato hai invece delle circolari più che interpretative forse di carattere dispositivo.

Come è noto, “con il termine circolare non si intende un tipo di atto ben definito, ma il mezzo con cui determinate comunicazioni vengono effettuate. Si può ritenere ormai assodato (in dottrina come nei più condivisi arresti giurisprudenziali) che con il termine circolare non si voglia intendere un tipo di atto amministrativo contrassegnato da un contenuto preciso, ma un semplice strumento o modo di comunicazione dai contenuti più eterogenei. TAR LAZIO di ROMA - SENTENZA 30 agosto 2012, n.7395”.

Non a caso fin da epoca lontana (cfr. TAR Lazio, Sez. II, 12 maggio 1987 n. 762 e 29 gennaio 1987 n. 147) e anche di recente (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 gennaio 2011 n. 177), l’interpretazione giurisprudenziale in merito alla individuazione del plesso giurisdizionale dinanzi al quale possono avanzarsi istanze di annullamento di circolari (alla cui categoria espressamente le stesse parti ricorrenti, in più passaggi degli atti processuali depositati, ritengono che possano ascriversi senza ombra di dubbio gli atti gravati) ha confermato che se per un verso una circolare amministrativa non è una fonte normativa, ciononostante l’eventuale contrasto fra il vincolo imposto dall’Amministrazione a se stessa con la circolare e il concreto suo operato può realizzare un profilo di eccesso di potere, vizio che deve essere dedotto con il ricorso introduttivo del giudizio in quanto esso, per il principio della domanda di parte, non può essere rilevato d’ufficio dal giudice amministrativo (così Cons. Stato, Sez. VI, n. 177 del 2011, cit.)

“Nondimeno altra parte della giurisprudenza ritiene che le circolari non possano essere impugnate (in tal senso Cass., Sez. un., 2 novembre 2007 n. 23031) ed in particolare quelle a contenuto meramente interpretativo di una norma di legge non potendo essere riconosciuto a tale tipo di atto alcuna efficacia normativa esterna, in quanto la circolare non può essere annoverata fra gli atti generali di imposizione, impugnabili innanzi al giudice amministrativo, in via di azione, o disapplicabili dal giudice tributario od ordinario, in via incidentale. Più in particolare le Sezioni unite (nella decisione surrichiamata) hanno affermato che, ammettere l’impugnabilità della circolare interpretativa innanzi al giudice amministrativo - con la possibilità per quest'ultimo di annullarla, peraltro con effetto erga omnes - significherebbe precludere a tutti gli uffici dell'amministrazione finanziaria di accogliere quella interpretazione, con il risultato - contrario ai principi costituzionali - di elevare il giudice amministrativo al rango di interprete autentico della norma tributaria e ciò, nello specifico della circolare emanata in materia tributaria, anche perché”:

1) la circolare emanata nella materia  è in sostanza non vincolante;

2) la circolare nemmeno vincola inoltre gli uffici gerarchicamente sottordinati, ai quali non è vietato di disattenderla (evenienza, questa, che, peraltro, è raro che si verifichi nella pratica);

3. la circolare non vincola addirittura la stessa autorità che l'ha emanata, la quale resta libera di modificare, correggere e anche completamente disattendere l'interpretazione adottata;

4. la circolare non vincola, infine, il giudice (e, a maggior ragione, la Corte di Cassazione) dato che per l'annullamento di un atto impositivo emesso sulla base di una interpretazione data dall'amministrazione e ritenuta non conforme alla legge, non dovrà essere disapplicata la circolare, in quanto l'ordinamento affida esclusivamente al giudice il compito di interpretare la norma (del resto, al giudice tributario è attribuita, nella materia tributaria, la giurisdizione esclusiva). In tal caso non può non concordarsi con una autorevole dottrina secondo la quale, ammettere l’impugnabilità della circolare interpretativa innanzi al giudice amministrativo - con la possibilità per quest'ultimo di annullarla, peraltro con effetto erga omnes - significherebbe precludere a tutti gli uffici dell'amministrazione di accogliere quella interpretazione, con il risultato - contrario ai principi costituzionali - di elevare il giudice amministrativo al rango di interprete autentico della norma tributaria.

Questi enunciati sono i principi prevalenti in dottrina e giurisprudenza. Però, come detto, più che in tema di circolare interpretativa si potrebbe essere innanzi ad una circolare dispositiva ma nello stesso tempo che innova, in modo peggiorativo la materia.

Perché?

Perché, quando la Legge rileva che nel caso in cui l'assenza per malattia abbia luogo per l'espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici ((il permesso e' giustificato)) mediante la presentazione di attestazione ((, anche in ordine all'orario,)) rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione ((o trasmessa da questi ultimi mediante posta elettronica), siamo certi che siano venuti meno i precedenti regimi?

Ben può interpretarsi questa disposizione legislativa nel senso che il lavoratore, che si assenta per visita specialistica e che ricorre al permesso, di cui alle disposizioni contrattuali, deve giustificare tale permesso mediante la presentazione di attestazione, anche in ordine all'orario rilasciata dal medico o dalla struttura che hanno svolto la visita o la prestazione; in subordine che la detta modalità giustificativa deve essere indicata nel certificato medico considerato qualora il lavoratore ricorra invece ad assenza per malattia per visita specialistica. 
Come ci si può assentare per malattia con un permesso? O è malattia o è permesso specifico per visita specialistica. 

Dunque rimane invariata la possibilità di ricorrere all'istituto della malattia, e non può che rimanere invariata, anche perché, come è noto, i permessi non sono infiniti, sono pochi, e senza dimenticare che per i precari sussiste il danno in ordine alla mancata retribuzione dei permessi ivi considerati. Dunque, siamo innanzi certamente ad una Legge scritta male, che ha dato la possibilità a solerti funzionari di emanare circolari dispositive che hanno innovato in peius la materia.

Che fare?

A parer mio i lavoratori che devono ricorrere alla visita specialistica possono assentarsi tramite l'istituto della malattia, ciò non è stato abrogato, e nel caso in cui, invece, devono ricorrere ai permessi contrattuali, devono attenersi, in sede di giustificazione, ai precetti del nuovo testo legislativo, almeno sino a quando quel precetto legislativo non venga definito come illegittimo.

Ovviamente sussiste sempre la possibilità, cosa che non deve sorprendere, che le circolari come emanate siano corrette, nel senso che la Legge ivi considerata, abbia volutamente ristretto e limitato il diritto alla salute dei lavoratori, una disposizione che si porrebbe in linea con quella austerità che impone rigore e lede diritti anche costituzionalmente garantiti, ma se così fosse, oltre ad una disposizione incostituzionale ci troveremmo innanzi ad un mero attacco, ignobile, a diritti che non devono essere intaccati. Non è sulla salute dei lavoratori,sul diritto di curarsi, che si può e si deve fare cassa, a prescindere dal fatto che il pareggio di bilancio sia stato costituzionalizzato.

MarcoBarone